Swiss4net Stellungnahme

Begründung / Bemerkung Swiss4net

Vorbemerkungen

Die Swiss4net Holding AG (eine Holdinggesellschaft) und ihre Tochtergesellschaften (sogenannte Betriebsgesellschaften) (nachfolgend zusammen Swiss4net) sind in verschiedenen Schweizer Ortschaften als Anbieterinnen sog. “unbeleuchteter”, passiver Glasfaserverbindungen tätig. Swiss4net baut und betreibt hierfür Glasfasernetze von der jeweiligen eigenen Anschlusszentrale (central office, CO) bis hin zu den optischen Telekommunikationssteckdosen (optical telecommunications outlet, OTO) in der Wohnung bzw. im Geschäft. Die einzelnen Fasern dieser Netze stellt Swiss4net interessierten Fernmeldedienstanbieterinnen jeweils als sogenanntes “Layer-1”- Angebot – für rein passive Übertragung, d.h. ohne die für eine lichtleiterbasierte Signalübertragung zusätzlich erforderlichen aktiven elektronischen Gerätschaften – zur Verfügung. Swiss4net erbringt also selbst keine Fernmeldedienste im Sinne von Art. 3 lit. b FMG, sondern überlässt ihre Glasfaserleitungen zu diesem Zweck entgeltlich diskriminierungsfrei an Dritte (Fernmeldedienstanbieterinnen). Swiss4net hat mit einer Vielzahl von Fernmeldedienstanbieterinnen nach kommerziellen Verhandlungen Verträge über die Nutzung ihrer flächendeckend und diskriminierungsfrei gebauten und OTO ready for service betriebenen FTTH-P2P-Glasfasernetze abgeschlossen. Der private oder geschäftliche Endkunde (Nutzer der Internet-TV-Telefon- Services) schliesst dann mit der Fernmeldedienstanbieterin (nicht mit Swiss4net) direkt einen Vertrag ab und hat dabei die freie Anbieterwahl, da sämtliche Fernmeldedienstanbieterinnen die Glasfaserleitungen von Swiss4net gegen ein marktorientiertes Entgelt diskriminierungsfrei nutzen können. Swiss4net ist somit eine Darkfiber- Anbieterin im Sinne des Erläuternden Berichts des UVEK zur Eröffnung
des Vernehmlassungsverfahrens vom 27. Mai 2026 (vgl. S. 25 und 26).

Zur Frage, ob Darkfiber-Anbieterinnen unter geltendem Recht der Zugangsverpflichtung von Art. 35b Abs. 2 FMG unterstehen, ist ein Verfahren rechtshängig, welches Swiss4net betrifft. Die Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom und das Bundesverwaltungsgericht haben diese Frage auf dem Weg der Lückenfüllung bejaht, obwohl Art. 35b Abs. 2 FMG auslegungsgemäss neben Liegenschaftseigentümern nur Fernmeldedienstanbieterinnen erfasse, nicht aber Darkfiber-Anbieterinnen. Ein Entscheid des Bundesgerichts zu dieser Rechtsfrage ist zurzeit pendent.

Bei der mit Art. 3a Abs. 1 lit. a VE-FMG geplanten Ausweitung von Rechten und Pflichten auf “Eigentümerinnen und Betreiberinnen von Fernmeldeanlagen zur Bereitstellung von Fernmeldediensten, die diese Dritten zur Verfügung stellen oder dies beabsichtigen”, geht es nicht um eine blosse “Klarstellung“ (wie auf S. 24 und 25 des Erläuternden Berichts zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens vom 27. Mai 2026 vermerkt). Vielmehr würde damit eine nach Ansicht von Swiss4net heute nicht bestehende Rechtsgrundlage (unter anderem und insbesondere) für eine Zugangsverpflichtung von Darkfiber-Anbieterinnen wie Swiss4net nachträglich neu geschaffen. Es handelt sich somit um eine eigentliche “lex Swiss4net” für den Fall, dass das Bundesgericht entscheidet, dass Darkfiber-Anbieterinnen nicht auf dem Weg der Lückenfüllung unter Art. 35b Abs. 2 FMG subsumiert werden können.

Die vorliegende Vernehmlassungsantwort von Swiss4net beschränkt sich auf die geplante Unterstellung von Darkfiber-Anbieterinnen gemäss Art. 3a Abs. 1 lit. a VE-FMG. Swiss4net verzichtet auf eine Stellungnahme zur ebenfalls geplanten Unterstellung von Eigentümerinnen von Kabelkanalisationen gemäss Art. 3a Abs. 1 lit. b VEFMG. Einem grundsätzlichen Recht auf Zugang zu passiven Infrastrukturen im öffentlichen Grund steht Swiss4net positiv gegenüber (vgl. hierzu die Antwort auf den separaten Fragebogen zur Vernehmlassungsvorlage bezüglich “Klärung der Notwendigkeit von Begleitmassnahmen zur Begünstigung des Netzausbaus”).

Bewusster gesetzgeberischer Verzicht auf eine Zugangsverpflichtung von Darkfiber-Anbieterinnen im Rahmen der FMG-Revision 2019

Art. 35b FMG wurde im Rahmen einer grösseren FMG-Revision am 22. März 2019 erlassen (FMG-Revision 2019). Das Geschäftsmodell reiner Infrastrukturanbieterinnen (insbesondere Darkfiber-Anbieterinnen wie Swiss4net) war zu diesem Zeitpunkt längst bekannt, sowohl dem Bundesamt für Kommunikation BAKOM als auch dem Gesetzgeber.

Das BAKOM verweist auf seiner Liste von FTTH-Betreiberinnen seit mindestens Anfang 2017 auf ”Firmen, die nur ”dark fibre” anbieten” (vgl. heute https://www.bakom.admin.ch/de/verlegung-der-glasfaserin-der-schweiz#FTTH-Betreibernummer).

Die vorberatende Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen des Nationalrates (KVF-N) führte am 7. November 2017, vor Aufnahme der Beratungen der FMG-Revision 2019, umfangreiche Anhörungen mit verschiedenen Unternehmen und Organisationen durch. Unter diesen Unternehmen befand sich auch die Swiss Fibre Net AG, ein Gemeinschaftsunternehmen lokaler und regionaler Energieversorger, zu deren N Netzverbund zum damaligen Zeitpunkt auch Swiss4net mit ihren FTTH-Glasfasernetzen in Baden und Ennetbaden sowie in Chiasso, Vacallo, Morbio Inferiore und Balerna gehörte (heute ist dies nicht mehr der Fall). Der vorberatenden KVF-N, d.h. rund 25 von 200 Nationalrätinnen und Nationalräten, war somit bewusst, dass es reine Netzbauer mit unbeleuchteten passiven Glasfasern wie z.B. Swiss4net gibt.

Auch die Beratungen im Parlament anlässlich der FMG-Revision 2019 über die Einführung eines weitergehenden Mitbenutzungsrechts mit Bezug auf passive Infrastruktur zeigen auf, dass dem Gesetzgeber weitere mögliche Adressaten für eine Zugangs- und Mitbenutzungsverpflichtung (wie insbesondere Darkfiber-Anbieterinnen) bekannt waren, auf eine weitergehende Regulierung aber verzichtet wurde. Der Vorentwurf zur FMG-Revision 2019 hatte eine Zugangsverpflichtung bzw. umgekehrt ein Mitbenutzungsrecht für sämtliche geeigneten passiven Infrastrukturen vorgesehen. Auch unter dieses weitergehende Mitbenutzungsrecht wären unbeleuchtete Glasfasern (Darkfiber) aber nicht gefallen (vgl. Erläuterungsbericht des UVEK zur Änderung des Fernmeldegesetzes vom 11. Dezember 2015, S. 75). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen der FMG-Revision 2019 wurde im Nationalrat nochmals ein Minderheitsantrag gestellt, auch Eigentümer von passiver Infrastruktur zur Duldung der Mitbenutzung ihrer Anlagen zu verpflichten (Minderheitsantrag Hardegger für Art. 36a-c FMG; Amtliches Bulletin 2018 N 1718 und 1720 ff.). Dieser Minderheitsantrag wurde aber vom Nationalrat abgelehnt (Amtliches Bulletin 2018 N 1723). A maiore ad minus sind damit Darkfiber-Anbieterinnen nach geltendem Recht nicht der enger gefassten Zugangsverpflichtung von Art. 35 Abs. 2 FMG unterstellt. Der Gesetzgeber hat in der FMG-Revision 2019 bewusst darauf verzichtet, Darkfiber-Anbieterinnen der Zugangsverpflichtung von Art. 35b Abs. 2 FMG zu unterstellen.

Da Art. 35b Abs. 2 FMG somit bewusst auf Fernmeldedienstanbieterinnen beschränkt wurde, liegt kein Versehen des Gesetzgebers vor, das mittels einer ”Klarstellung” (vgl. zur Verwendung dieses Begriffs im Erläuternden Bericht des UVEK den obenstehenden Abschnitt ”Vorbemerkungen”, dritter Absatz) zu beheben wäre. Es trifft entsprechend auch nicht zu, dass es ”nie Absicht der Fernmeldegesetzgebung” war, Fernmeldedienstanbieterinnen und Darkfiber-Anbieterinnen ungleich zu behandeln (wie das UVEK im Erläuternden Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens vom 27. Mai 2026 auf Seite 25 pauschal behauptet). Es ist kein Grund ersichtlich, auf den im Rahmen der FMG-Revision 2019 getroffenen Entscheid zurückzukommen und Pflichten von Darkfiber-Anbieterinnen neu einzuführen.

Selbstverständlich steht es dem Gesetzgeber frei, eine Ausweitung auf Darkfiber-Anbieterinnen zu beschliessen, wie sie in Art. 3a Abs. 1 lit. a VE-FMG vorgesehen ist (zur Unzulässigkeit von Art. 3a Abs. 2 VE-FMG vgl. den untenstehenden Abschnitt ”Ablehnung von Art. 3a Abs. 2 VE-FMG aus zusätzlichem Grund”). In der Sache ist eine solche Ausweitung aber aus den folgenden Gründen abzulehnen.

Grundlegender Unterschied zwischen Fernmeldedienstanbieterinnen und Darkfiber-Anbieterinnen

Das Geschäftsmodell von Darkfiber-Anbieterinnen unterscheidet sich grundlegend von demjenigen von Fernmeldedienstanbieterinnen. Darkfiber-Anbieterinnen wie Swiss4net bieten keine Fernmeldedienste an Endkunden an. Sie sind diesem Endkundenmarkt vorgelagert und bieten den Zugang zu ihren Glasfasernetzen auf Layer 1 an Fernmeldedienstanbieterinnen an. Darkfiber-Anbieterinnen sindauf dem nachgelagerten Dienstleistungsmarkt (Fernmeldedienste) nicht selbst tätig. Deshalb sind sie gerade daran interessiert, ihre Glasfasernetze diskriminierungsfrei sämtlichen interessierten Fernmeldedienstanbieterinnen entgeltlich zur Verfügung stellen. Darin besteht ihr Geschäft.

Wettbewerbsprobleme und damit zusammenhängende Angebotsbeschränkungen, die der Gesetzgeber mit der Einführung des Zugangsrechts gemäss Art. 35b FMG verhindern wollte, ergeben sich primär dann, wenn eine Fernmeldedienstanbieterin gebäudeinterne Anlagen ab dem Gebäudeeinführungspunkt (building entry point, BEP) zwecks Förderung der selbst angebotenen Fernmeldedienste aus Verdrängungsabsicht monopolisieren will. Wer ein Netz baut und selbst Fernmeldedienste darauf anbietet, kann ein kommerzielles Interesse daran haben, anderen Fernmeldedienstanbieterinnen den Zugang zum eigenen Netz zu verwehren oder jedenfalls so unattraktiv wie möglich zu gestalten, um so Konkurrenz zu den eigenen Fernmeldediensten zu verhindern.

Bei Darkfiber-Anbieterinnen fehlt es aber aus den genannten Gründen gerade an dieser Diskriminierungsgefahr, d.h. der Gefahr der Bevorzugung des eigenen Fernmeldedienstangebots, und der Monopolisierungsgefahr. Darkfiber-Anbieterinnen wie Swiss4net wollen ihre Glasfasernetze gerade allen Fernmeldedienstanbieterinnen diskriminierungsfrei gegen Entgelt von CO bis und mit OTO zur Verfügung stellen, was dem freien Wettbewerb entspricht. Die Wahlfreiheit der Endkunden (Private, Geschäfte) auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt ist dadurch gewährleistet, dass diese eine freie Anbieterwahl haben. Die flächendeckenden und diskriminierungsfreien Glasfasernetze Punkt-zu-Punkt von Swiss4net ermöglichen die Erbringung von allen geforderten Services (wie symmetrischer Up- Download-Geschwindigkeit) und dies in bester Qualität mit höchster Performance.

Aufgrund dieses grundlegenden Unterschieds im Geschäftsmodell ist es nicht erforderlich und nicht angebracht, Darkfiber-Anbieterinnen den gleichen Pflichten (insbesondere der Zugangsverpflichtung gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG) zu unterstellen, die für Fernmeldedienstanbieterinnen gelten.

Wesentlich andere, nachteilige Auswirkungen auf Darkfiber-Anbieterinnen

Aufgrund des erwähnten grundlegenden Unterschieds im Geschäftsmodell hätten zusätzliche Pflichten (insbesondere die Zugangsverpflichtung gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG) auch wesentlich andere, nachteilige Auswirkungen auf Darkfiber-Anbieterinnen.

Würden Darkfiber-Anbieterinnen verpflichtet, einer nachsuchenden Fernmeldedienstanbieterin den Zugang zu ihren Glasfasern beim BEP zu gewähren, würde ihnen dadurch der Umsatz auf der ganzen gebauten durchgehenden Glasfaser (von CO bis und mit OTO) entgehen. Mit anderen Worten wäre es Darkfiber-Anbieterinnen verunmöglicht, die Glasfaser auf der ganzen Länge zu kommerzialisieren und damit ihre Investitionen zu amortisieren und einen angemessenen Gewinn zu erzielen. Der kommerzielle Anreiz, ein vollständiges Glasfasernetz von CO bis und mit OTO zu erstellen, entfällt, wenn Darkfiber-Anbieterinnen davon ausgehen müssten, die Glasfasern nicht mehr auf der ganzen Länge kommerzialisieren zu können.

Eine preisregulierte Zugangsverpflichtung von Darkfiber-Anbieterinnen nur ab dem Teilstück vom BEP zu den OTO-Dosen in der Wohnung bzw. im Geschäft würde das Geschäftsmodell von Darkfiber-Anbieterinnen wie Swiss4net grundsätzlich in Frage stellen (Enteignung) und jegliche zukünftige Glasfaserinvestitionen von Darkfiber-Anbieterinnen zum Erliegen bringen. Es wäre sogar mit einem Ausscheiden der bestehenden Darkfiber-Anbieterinnen aus dem Markt zu rechnen. Dies wäre dem funktionierenden Wettbewerb im Fernmeldedienstmarkt (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG), d.h. dem nachgelagerten Endkundenmarkt, abträglich, da der Ausbau von Glasfasernetzen in der Schweiz verlangsamt und die Verfügbarkeit von Glasfaseranschlüssen
für Endkunden reduziert würden.

Aufgrund der wesentlich anderen, nachteiligen Auswirkungen ist es nicht angebracht, Darkfiber-Anbieterinnen den gleichen Pflichten (insbesondere der Zugangsverpflichtung gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG) zu unterstellen, die für Fernmeldedienstanbieterinnen gelten.

Ablehnung von Art. 3a Abs. 2 VE-FMG aus zusätzlichem Grund

In Art. 3a Abs. 2 VE-FMG ist eine Delegationsnorm vorgesehen, die es dem Bundesrat erlauben würde, andere Bestimmungen des Fernmeldegesetzes (als die in Art. 3a Abs. 1 VE-FMG ausdrücklich genannten Art. 35-37 FMG), welche sich gemäss ihrem Wortlaut nur an Fernmeldedienstanbieterinnen richten, auf u.a. die Eigentümerinnen und Betreiberinnen von Fernmeldeanlagen gemäss Art. 3a Abs. 1 lit. a VE-FMG auszuweiten. Eine solche Delegation ist unzulässig.

Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV müssen alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes erlassen werden, u.a. die Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte (lit. a) und die Rechte und Pflichten von Personen (lit. b).

Verpflichtungen unter dem FMG haben zudem für die Verpflichteten regelmässig einen Eingriff in Grundrechte zur Folge, namentlich in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 Abs. 1 BV) und in die Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 FMG). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen (Art. 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BV).

Die in Art. 3a Abs. 2 VE-FMG vorgesehene Delegation betrifft nicht Einzelheiten einer Regelung, sondern den grundsätzlichen Geltungsbereich von Vorschriften des FMG. Die Delegationsnorm enthält keinerlei Einschränkungen der Rechte und Pflichten von Fernmeldedienstanbieterinnen, welche vom Bundesrat auf Darkfiber-Anbieterinnen ausgeweitet werden könnten, und als einzige inhaltliche Vorgabe, dass die Ausweitung für den wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten notwendig sein müsse. Eine solche Delegation ist unzulässig. Sie räumt dem Bundesrat einen praktisch freien Ermessensspielraum ein, den Geltungsbereich von FMG-Bestimmungen auszuweiten. Damit würde eine wesentliche rechtsetzende Entscheidung auf die Verordnungsstufe verlagert, was nicht zulässig ist. Es handelt sich gerade nicht um den Erlass von bloss vollziehendem Ausführungs- und Verordnungsrecht (so der Erläuternde Bericht des UVEK zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens vom 27. Mai 2026, welcher die Delegationsnorm von Art. 3a Abs. 2 VE-FMG im Abschnitt ”Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen” auf S. 80 in einer Liste von Bestimmungen zwar aufführt, aber gerade unerwähnt lässt, dass Art. 3a Abs. 2 VE-FMG es dem Bundesrat erlauben würde, neue Rechte oder Pflichten zu begründen, indem er den Adressatenkreis ausweiten könnte). Aufgrund des Legalitätsprinzips und des Bestimmtheitsgebots hat der Gesetzgeber selbst zu entscheiden, wer die Adressaten einer bestimmten von ihm erlassenen Regelung sind.

Art. 3a Abs. 2 VE-FMG ist entsprechend auch aus diesem zusätzlichen Grund abzulehnen. Dass die Delegationsnorm aufgrund des Anwendungsgebots in Art. 190 BV für die rechtsanwendenden Behörden verbindlich wäre, bedeutet nicht, dass der Gesetzgeber verfassungswidrige Bestimmungen erlassen darf.

Fazit

Zusammenfassend lehnt Swiss4net Art. 3a VE-FMG ab. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der FMG-Revision 2019 bewusst auf eine Zugangsverpflichtung von Darkfiber-Anbieterinnen verzichtet und es ist kein Grund ersichtlich, auf diesen Entscheid zurückzukommen und Pflichten von Darkfiber-Anbieterinnen neu einzuführen. Aufgrund eines grundlegenden Unterschieds im Geschäftsmodell von Darkfiber-Anbieterinnen gegenüber Fernmeldedienstanbieterinnen ist es nicht erforderlich und nicht angebracht, Erstere den gleichen Pflichten (insbesondere der Zugangsverpflichtung gemäss Art. 35b Abs. 2 FMG) zu unterstellen wie Letztere.

Swiss4net betreibt ein open-access Geschäftsmodell und hat bereits mit einer Vielzahl von Fernmeldedienstanbieterinnen Verträge abgeschlossen. Eine Zugangsverpflichtung zulasten von Darkfiber-Anbieterinnen belastet ausgerechnet die Unternehmen, die den Ausbau in den Kommunen stark voranbringen. Dies bringt Investitionsbereitschaft, Finanzierbarkeit und Planungssicherheit künftiger Ausbauprojekte zum Erliegen. Eine Zugangsverpflichtung zulasten von Darkfiber-Anbieterinnen würde ihr Geschäftsmodell grundsätzlich in Frage stellen (Enteignung) und jegliche zukünftige Glasfaserinvestitionen von Darkfiber-Anbieterinnen zum Erliegen bringen. Dies würde die Remonopolisierung der Telekommunikationsinfrastruktur in der Schweiz verstärken. Swisscom wäre das einzige verbleibende national tätige Netzbauunternehmen für Glasfasern und der Glasfaserausbau würde weiter verlangsamt.

Art. 3a Abs. 2 VE-FMG schliesslich ist auch aus dem zusätzlichen Grund abzulehnen, dass eine Delegation an den Bundesrat, anstelle des Gesetzgebers die Adressaten von FMG-Bestimmungen festzulegen, unzulässig ist.